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11 décembre 2020

Newsletter Corporate – Actualité juridique – COVID19 – Décembre 2020

Depuis le 3 décembre 2020, les SAS peuvent enfin utiliser le vote par correspondance ou la consultation écrite pour  les décisions de leurs associés,  même si les statuts ne le prévoient pas

Les mesures Covid-19 du premier confinement en droit des sociétés viennent d’être prorogées jusqu’au 1er avril 2021 (date actuelle du terme de la période transitoire de sortie de l’état d’urgence sanitaire) par l’ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020. Cela s’applique aux sociétés non cotées y compris les SAS, et quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer.

Cette ordonnance est importante pour les SAS car elle corrige aussi l’erreur de plume et la distorsion que subissaient les SAS qui peuvent enfin, depuis le 3 décembre, utiliser comme le SA, le vote par correspondance et les consultations écrites, même si leurs statuts ne l’ont pas prévu.

En effet, en SAS, seuls les statuts déterminent les formes et conditions de la prise des décisions collectives des associés. Avant le 3 décembre, si les statuts de la SAS ne l’avaient pas prévu, elles ne pouvaient pas valablement faire prendre aux associés des décisions par consultation écrite ou utiliser le vote par correspondance, même pendant la période Covid-19.

Les situations permettant la tenue d’une assemblée à huis clos (même pour 2 ou 3 membres) étant réduites par l’ordonnance, il est plus simple d’utiliser la procédure de consultation écrite des associés sans avoir à obligatoirement modifier en Assemblée Générale les statuts. Mais cela ne doit pas occulter les nécessaires échanges, toujours créateurs de valeur pour l’entreprise que l’on peut organisera par visioconférence de façon moins formelle qu’en Assemblée Générale.

Assemblée Générale des SAS et décompte des voix : attention à la gestion des abstentions

 Les dispositions légales prises en 2019 pour les Sociétés Anonymes quant à la reconnaissance des abstentions dans les Assemblées Générales ne sont pas applicables aux SAS (sauf celles ayant recours au financement participatif). En SAS, seuls les statuts déterminent les formes et conditions de la prise des décisions collectives des associés.

Comment gérer les abstentions dans les Assemblées Générales de SAS dont les statuts sont muets, peu clairs ou pas mis à jour à ce sujet ?

La solution n’est pas uniforme pour toutes les SAS car elle dépend de la rédaction de leurs statuts :

  • Quand les statuts prévoient «la majorité des voix», il convient de calculer cette majorité en tenant compte de tous les droits de vote existants, y compris ceux au titre des abstentions ; l’abstention équivaut dans ce cas à un vote contre ;
  • Quand les statuts prévoient «la majorité des voix exprimées», les actions au titre desquelles un associé présent ou représenté à l’assemblée s’est abstenu sont prises en compte dans le calcul du quorum (si les statuts en ont prévu un) mais pas dans le calcul de la majorité  car ce ne sont pas des voix exprimées ;
  • Quand les statuts prévoient «la majorité des voix des associés présents ou représentés», les actions d’un associé présent ou représenté à l’assemblée qui s’est abstenu sont prises en compte pour le calcul du quorum (si les statuts en ont prévu un) et, pour le calcul de la majorité, ces abstentions sont assimilées à un vote contre.

(Ansa, comité juridique n°20-034)

Nous recommandons de profiter d’une prochaine Assemblée Générale ou modification des statuts pour y clarifier le traitement des abstentions. L’enjeu est important car un mauvais décompte des abstentions fait naitre un risque de nullité de la délibération si elle est considérée comme prise en violation des statuts (action possible à la demande de tout intéressé). La limite étant que les statuts des SAS ne peuvent toutefois pas prévoir que l’abstention d’un associé équivaut à un vote en faveur de la résolution proposée car le silence ne peut pas valoir dans ce cas acceptation (Ansa, comité juridique n°20-034).

Un dirigeant de société peut être condamné pour des faits commis après la fin de son mandat

Le remplacement d’un dirigeant de société ne produit effet à l’égard des tiers qu’à compter de la publication de la modification au registre du commerce et des sociétés.

La cour de cassation fait une exacte application de l’article L.210-9 du code de commerce : La société ne peut se prévaloir, à l’égard des tiers, des nominations et cessations de fonction des personnes chargées de gérer, d’administrer ou de diriger la société, tant qu’elles n’ont pas été régulièrement publiées.

Ainsi, un dirigeant peut être condamné pénalement pour des infractions commises entre la cessation de ses fonctions et la modification du KBIS.

La chambre criminelle et la chambre commerciale avaient également jugé qu’un dirigeant ne peut pas échapper à sa responsabilité au prétexte que la décision relative à sa nomination n’a pas été publiée au RCS alors qu’il a acceptées et exercées les fonctions (Cass. crim. 09/031966; Cass. com. 08/07/2003).

En outre, une action en comblement de passif peut être engagée contre un dirigeant démissionnaire pour des faits postérieurs à sa démission qui n’avait non publiée au RCS, celui-ci ayant continué à apparaître comme le représentant légal de la société (Cass. com. 07/10/2020)

Quelles conséquences faut-il en tirer?

Le dossier du départ d’un dirigeant n’est pas terminé après la signature de la documentation juridique.

Soyez, dans vos toutes vos opérations de droit des sociétés, attentifs aux détails jusqu’aux dernières étapes dont font partie les formalités légales : elles sont souvent négligées mais un retard ou une mauvaise exécution de ces étapes moins significatives peuvent impliquer des conséquences importantes.

Une société absorbante peut être condamnée pour une infraction commise par la société absorbée avant la fusion

La chambre criminelle de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence et reconnait désormais le principe du transfert de responsabilité pénale en cas de fusion-absorption, ce qui rejoint la position de la CJUE et de la CEDH. Par la fusion, le passif pénal de la société absorbée a bien été transmis à la société absorbante (Cass. crim. 25 novembre 2020).

La personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer.

Cette transmission du passif pénal ne s’applique qu’aux fusions-absorptions entrant dans le champ de la directive européenne relative à la fusion des sociétés anonymes (directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978, codifiée en dernier lieu par la directive UE 2017/1132 du Parlement européen du 14 juin 2017), sauf en cas de fraude où la responsabilité pénale est transférée quel que soit le type fusion.

L’arrêt précise également que la solution de la Cour de cassation ne s’appliquera qu’aux fusions conclues après le 25 novembre 2020, afin de ne pas porter atteinte au principe de prévisibilité juridique sauf fraude.

La création d’une SAS avec actions de préférence (ADP) peut exiger une évaluation des avantages particuliers

Depuis le 21 juillet 2019, les SAS ne sont plus tenues de faire évaluer les avantages particuliers conférés à certains associés lors de la constitution de la SAS. Ainsi, la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers n’est plus nécessaire. Néanmoins, cette nomination reste obligatoire si un avantage particulier est attribué à un associé en cours de vie sociale (article L. 227-1, al. 3 du code de commerce).

Cette dérogation ne s’applique pas aux actions de préférence (ADP) créées à l’origine lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale. Lorsque des ADP sont attribuées au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées (notamment l’un des associés), un commissaire aux avantages particuliers doit être nommé et ce, même si les avantages sont émis lors de la création de la société (article L. 228-15 du code de commerce). Ce texte s’applique pour toutes les sociétés par actions, y compris les SAS.

L’articulation de ces deux textes a créé une incertitude et certains praticiens avaient cru bon pouvoir créer des ADP au moment de la constitution sans rapport de commissaire.

Or, la règle selon laquelle la procédure de vérification des avantages particuliers est obligatoire lors de la création d’ADP est une règle spéciale qui déroge aux dispositions de droit commun. L’ANSA a l’incertitude : même lors de sa phase de constitution, une SAS est tenue de désigner un commissaire aux avantages particuliers si elle décide d’émettre des ADP aux profit de l’un ou plusieurs fondateurs. IL faut donc ne pas oublier cette étape dans les LBO.

(Ansa, comité juridique n°20-032)

Les dirigeants d’un LBO qui tourne mal peuvent être condamnés à combler le passif pour avoir distribué des dividendes au holding

Les dirigeants d’une société rachetée dans le cadre d’un LBO, qui a été mise redressement puis en liquidation judiciaire, ont été condamnés à supporter l’insuffisance d’actif de la société pour avoir distribué des dividendes au holding créé pour les besoins de l’opération (Cass. com. 09/09-2020).

Trois ans après son rachat sous LBO, la société rachetée est mise en redressement puis en liquidation judiciaire. Le liquidateur poursuit des dirigeants en responsabilité pour insuffisance d’actif (article L 651-2). Il leur reproche notamment d’avoir versé à la holding des dividendes alors que la situation de trésorerie de la société était obérée.

Les dirigeants tentent de soutenir que les distributions de dividendes ne sont pas fautives, les remontées de dividendes étant inévitables dans le cadre d’un LBO, une telle opération impliquant le remboursement de la dette d’acquisition par les dividendes versés par la société reprise à la holding qui en détient le contrôle. La Cour de cassation rejette cet argument : la décision de verser des dividendes doit être prise au regard de la situation de la société et de sa trésorerie, quand bien même ces dividendes devraient être affectés dans le cadre d’une opération de LBO.   

Toutefois, cette règle est à tempérer par le droit des procédures collectives: le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société que s’il a commis une ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance (article L 651-2, al. 1 du code de commerce). Sa condamnation nécessite donc que soit caractérisé le lien de causalité entre la faute qui lui est reprochée et l’insuffisance d’actif.

La faute de gestion a été caractérisée dans ce dossier par les distribution de dividendes maintenues malgré l’augmentation notable du besoin en fonds de roulement, la baisse des fonds propres et l’importante régression des résultats de la société.

L’arrêt a été rendu dans le contexte de la crise de 2008. Il est d’actualité pour la pandémie actuelle et la crise économique en résultant. Les dirigeants doivent anticiper ces situations conflictuelles et mieux utiliser les outils de prévention des difficultés des entreprises qui leur sont offerts par la loi.

La loi d’accélération et de simplification de l’action publique dite « ASAP » du 7 décembre 2020  proroge certaines mesures Covid-19 pour le redressement des entreprises jusqu’au 31/12/2021

Les dispositions des articles 1er à 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 sont prolongées jusqu’au 31 décembre 2021 inclus (article 124 de la loi ASAP).

Sont notamment visées :

L’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée (SFA) est ouverte jusque fin 2021 à toutes les entreprises, même en dessous des seuils d’éligibilité (20 salariés, 3Mio€ de C.A., 1,5Mio€ de bilan).

Le privilège spécial Covid de « Post Money » (Privilège de sauvegarde ou de redressement)  a été aussi  prorogé jusqu’au 31/12/2021. Il permet aux dispensateurs de concours ayant consenti un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation et/ou qui s’engagent, pour l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement, à effectuer un tel apport, un privilège leur permettant d’être payé prioritairement et avant même, les créances bénéficiant du privilège de « new money ».  Comme avant, il ne bénéficie pas aux associés dans le cadre d’un Augmentation de capital.

En revanche la possibilité de rachat de la société par son dirigeant lorsque la cession envisagée est en mesure dassurer le « maintien demplois » n’a pas été reconduite et prend fin au 31/12/2020. Une utilisation abusive de cette mesure pouvait conduire à ce que le plan de cession ne soit seulement l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise. On notera toutefois que comme dans le passé, un dirigeant peut toujours faire une offre de reprise de sa société si le Ministère public y est favorable et présente une requête en ce sens au tribunal.